Ahora que ha transcurrido algún tiempo y el equipo jurídico del Partido Australia Blanca ha presentado muchos más documentos que desarrollan sus argumentos legales, merece la pena hacer un repaso de todo lo presentado hasta ahora, explicar cuáles son sus argumentos jurídicos, qué jurisprudencia y precedentes invocan y qué ha respondido la Commonwealth.
En junio, tanto los demandantes como la defensa recibieron órdenes de presentar documentos en los que explicaran sus argumentos jurídicos. Dado que el caso ante el Tribunal Superior es principalmente una cuestión que se resolverá sobre la base de documentos escritos —con dos días reservados en septiembre para los alegatos orales y las preguntas del tribunal—, la mayor parte de los argumentos se presentan ante el tribunal con antelación.
Resumen de los argumentos jurídicos
Los argumentos jurídicos del Partido Australia Blanca se basan en tres argumentos constitucionales independientes, respaldados por precedentes históricos y fundamentales de la jurisprudencia constitucional australiana.
El Special Case también contiene una cantidad considerable de material de carácter emotivo que la Commonwealth insistió en incluir.
Esto incluye referencias reiteradas al atentado de Bondi, al hecho de que una de las víctimas era superviviente del Holocausto y extensos extractos de testimonios ante la Comisión Real en los que supervivientes del Holocausto y otros australianos judíos describieron «miedo, trauma y una pérdida de seguridad».
Los abogados del Partido Australia Blanca señalaron formalmente que estas inclusiones no son relevantes para las cuestiones jurídicas y que la inclusión de este material refleja el deseo de la Commonwealth de plantear el caso en términos altamente emocionales, en lugar de hacerlo exclusivamente desde una perspectiva constitucional.
Argumento 1: Falta de una competencia legislativa afirmativa (el principio del Communist Party Case)
La legislación reproduce casi exactamente la prohibición del Partido Comunista Australiano. Muchos conocen este caso de 1950, cuando el Gobierno australiano de la época intentó prohibir al Partido Comunista Australiano mediante una actuación del poder ejecutivo respaldada por legislación contra dicho partido.
La ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Superior y posteriormente se sometió a los ciudadanos australianos a través de un referéndum, después de que el Gobierno intentara modificar la Constitución para permitir la prohibición.
Las leyes relativas a los grupos de odio prohibidos reproducen el esquema del Communist Party Case, ya que autorizan al poder ejecutivo, mediante el asesoramiento de ASIO, la recomendación del ministro competente de la AFP y el acuerdo del fiscal general, a designar una organización como «grupo de odio prohibido».
El régimen no establece normas específicas de conducta; en su lugar, permite al poder ejecutivo decidir qué organizaciones son ilícitas y disolverlas mediante su designación.
En el Communist Party Case, el juez Dixon sostuvo que el Parlamento no puede dejar «completamente a la determinación final del Ejecutivo» la decisión efectiva de si un organismo debe ser considerado ilícito y disuelto.
Los argumentos del Partido Australia Blanca explican de manera muy eficaz este paralelismo y cómo se aplica a su situación.
La defensa de la Commonwealth, en los documentos presentados, sostiene que existen dos fuentes de competencia que le permiten efectuar estas designaciones:
- La competencia en materia de asuntos exteriores (external affairs power), recogida en el artículo 51(xxix) de la Constitución, basándose en que la ley aplica las obligaciones de Australia en virtud de los artículos 20 y 26 del PIDCP y del artículo 4 de la CERD, un tratado internacional contra la discriminación racial del que Australia es signataria.
- Una competencia implícita de «interés nacional» (nationhood power), derivada de los artículos 61 y 51(xxxix), que, según se afirma, es necesaria para proteger a la comunidad australiana frente a la violencia políticamente motivada o comunitaria, especialmente después del atentado de Bondi.
Ambas afirmaciones son débiles y forzadas cuando se aplican a esta legislación.
En cuanto al primer punto, el artículo 4(b) de la CERD exige que los Estados declaren ilegales las organizaciones que «promuevan e inciten a la discriminación racial», pero únicamente teniendo debidamente en cuenta las libertades de opinión, expresión y reunión y asociación pacíficas. Las leyes actuales ignoran por completo esas protecciones.
Los artículos del tratado del PIDCP también tienen límites. El artículo 20 se refiere a la prohibición de la propaganda a favor de la guerra y de la defensa del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. El artículo 26 establece una disposición general sobre igualdad. Ninguno de ellos exige ni autoriza al poder ejecutivo a prohibir partidos políticos mediante una designación secreta, sin intervención judicial ni garantías procesales. La legislación va mucho más allá de lo que realmente exige el PIDCP.
En cuanto al segundo punto, la nationhood power no constituye una autorización ilimitada para suprimir asociaciones políticas que el poder ejecutivo considere divisivas o perjudiciales. El Tribunal Superior la ha considerado reiteradamente una competencia limitada, y el ACP Case rechazó la autoprotección del Estado como fundamento para disolver un partido político.
Los abogados del Partido Australia Blanca refutan eficazmente estos argumentos de la Commonwealth en sus escritos jurídicos.
Argumento 2: Carga inadmisible sobre la libertad implícita de comunicación política
Aunque todos los argumentos son sólidos y, conjuntamente, extremadamente sólidos, considero que este es el fundamento más fuerte por sí solo.
La legislación sobre grupos de odio prohibidos no solo regula de manera completa la comunicación política, sino que la silencia por completo cuando se produce una designación por parte del poder ejecutivo. La actividad política ordinaria de un partido político queda inmediatamente ilegalizada.
Las campañas, publicaciones y afiliaciones cesan bajo amenaza de penas de prisión. Un partido político queda inmediatamente excluido como participante en el proceso constitucional mediante el cual el público elige libremente a sus representantes.
El conocido test de Lange —tal como se ha aplicado en casos recientes como Ravbar y Hopper— se desarrolla mediante un proceso de tres elementos:
1) ¿Existe una carga sobre la comunicación política?
Sí. La Commonwealth reconoció que existe una carga durante la fase interlocutoria del procedimiento.
2) ¿Es legítima la finalidad de la ley (compatible con el sistema de gobierno representativo)?
No. La finalidad declarada por la Commonwealth es proteger a la comunidad frente a las consecuencias sociales, psicológicas y emocionales de la expresión política. Se sostiene que dicha finalidad es constitucionalmente ilegítima.
Los abogados del Partido Australia Blanca sostienen que el gobierno representativo confía el juicio político a los electores, no al poder ejecutivo, y que la Constitución no permite al Gobierno silenciar a actores políticos simplemente porque sus opiniones resulten ofensivas, perturbadoras o divisivas.
3) Incluso si la finalidad es legítima, ¿es la ley razonablemente adecuada y adaptada (necesaria y equilibrada) para alcanzarla?
No. Incluso si la finalidad se limita únicamente a prevenir los «delitos de odio», los medios escogidos se consideran manifiestamente desproporcionados. Existen alternativas mucho menos restrictivas, entre ellas:
- Exigir que sea un tribunal, y no el poder ejecutivo, quien decida cualquier prohibición.
- Garantizar la equidad procesal y el debido proceso, permitiendo al partido afectado conocer y refutar las pruebas.
- Simplemente perseguir las conductas delictivas individuales conforme a la legislación vigente de los Estados y al Criminal Code.
En cambio, la ley permite una designación secreta por parte del poder ejecutivo sin ninguna oportunidad de debido proceso, extingue permanentemente una organización política y criminaliza la asociación con ella. La carga impuesta sobre la comunicación política es muy superior a cualquier medida razonablemente necesaria.
Argumento 3: Vulneración del Capítulo III de la Constitución (poder judicial)
El tercer argumento sostiene que las leyes sobre grupos de odio prohibidos vulneran el Capítulo III de la Constitución al otorgar al poder ejecutivo competencias que corresponden exclusivamente a los tribunales.
El Capítulo III de la Constitución establece que la determinación y el castigo de la culpabilidad penal constituyen una función exclusivamente judicial, reservada únicamente a los tribunales.
Ni el Parlamento ni el poder ejecutivo (el Gobierno) pueden decidir que una persona u organización es culpable de un delito y posteriormente imponerle un castigo.
La legislación permite que un ministro, integrante del poder ejecutivo del Gobierno, decida sin intervención de ningún tribunal que una organización ha cometido, preparado, planificado, ayudado o defendido un «delito de odio», sin que exista ningún requisito de una condena judicial previa.
Después puede producirse la prohibición. En esta situación, el poder ejecutivo estaría simultáneamente determinando la culpabilidad e imponiendo el castigo. Esa combinación está constitucionalmente prohibida.
El Tribunal Superior reafirmó firmemente este principio en Alexander v Minister for Home Affairs, un caso extremadamente similar en el que la Commonwealth intentó retirar la ciudadanía mediante un marco y unos mecanismos parecidos, así como en decisiones anteriores como Chu Kheng Lim y the Boilermakers’ Case.
Los abogados del Partido Australia Blanca también señalan, como argumento secundario, que el sistema reproduce lo que se conoce como un bill of attainder o un bill of pains and penalties: una ley diseñada para señalar específicamente a un grupo, declararlo culpable y castigarlo sin un juicio judicial.
La Commonwealth sostiene que la legislación es meramente «protectora» y «no punitiva».
Los demandantes rechazan esa caracterización y detallan cómo la legislación extingue inmediatamente su organización, mientras que sus miembros se enfrentan a penas de hasta 15 años de prisión. Por tanto, sostienen que las consecuencias son claramente punitivas.
La intervención de la Free Speech Union en el caso
Los procedimientos ante el Tribunal Superior cuentan con un mecanismo mediante el cual las partes interesadas pueden intervenir, desarrollar argumentos, presentar sus propios argumentos y aportar peso institucional al caso.
Recientemente, la Free Speech Union of Australia solicitó intervenir como amicus curiae, pidiendo treinta minutos de tiempo para presentar alegatos orales durante la vista de septiembre.
En su escrito detallado de 20 páginas, la FSU respalda a los demandantes respecto del fundamento basado en la libertad implícita de comunicación política. Sostiene que la ley impone una grave carga sobre el derecho implícito a la comunicación política y expresa preocupación por la utilización de la legislación contra partidos políticos.
La participación de una organización de referencia en materia de libertad de expresión añade peso institucional y refuerza la posición de los demandantes.
Conclusión
El equipo jurídico del Partido Australia Blanca explica sus argumentos de manera excelente y profesional. Invoca correctamente una multitud de precedentes consolidados del derecho constitucional que respaldan su posición y sus argumentos, mientras que los argumentos de la Commonwealth son, como mínimo, forzados y dependen de la carga emocional asociada a las nociones de «proteger a la comunidad».
Para fallar a favor de la Commonwealth, el Tribunal Superior tendría que ignorar o redefinir numerosos precedentes fundamentales e históricos y crear una nueva decisión histórica y controvertida según la cual la «protección de la comunidad» y la «cohesión social» tienen prioridad sobre la libertad de asociación política y de formación de partidos políticos, históricamente reconocida, así como sobre los límites impuestos al poder ejecutivo del Gobierno.
Sería una sentencia jurídicamente e intelectualmente difícil de articular, que sería estudiada y sometida a un intenso escrutinio por parte de la comunidad jurídica durante décadas y que probablemente supondría un riesgo para la credibilidad y legitimidad del tribunal.
La Commonwealth también afronta una batalla cuesta arriba, ya que debe defender con éxito la legislación frente a los tres fundamentos constitucionales. El Partido Australia Blanca solo necesita tener éxito en uno de ellos para que la ley sea declarada inválida.
Con prácticamente toda la documentación ya presentada, la vista de septiembre promete ser un momento histórico para la libertad de expresión política y para la organización política en Australia.
